界定违约免责事由当谨慎

受疫情影响，全球顶级铜矿商必和必拓（BHP）正在与中国贸易商讨论延迟铜精矿发货。为防止中国买家宣布不可抗力，必和必拓正考虑更灵活的交货时间。

广西南国铜业有限责任公司宣布，受疫情影响，将暂停与一些供应商之间的铜精矿原料采购合同。

由于港口关闭，中国铜贸易商请求智利矿商Cochilo延迟发货。据悉，Cochilo已经口头同意重新安排交货时间……

当前，新冠肺炎疫情是否构成交易方“不可抗力”的免责事由也逐渐成为人们关注的焦点。

国内法律界部分人士认可新冠肺炎疫情可构成不可抗力的免责事由，并建议国内外贸企业拿起法律武器维权。部分国内采购商主张新冠肺炎疫情是不可抗力，从而要求延迟发货......世界卫生组织将新冠肺炎疫情列为国际关注的突发公共卫生事件后，中国国际贸促会积极协助中国企业办理疫情不可抗力事实证明，以期协助中国企业降低或者消除无法如期履行或不能履行国际贸易合同的违约责任。

尽管上述观点和做法从国内法（大陆法系）的角度不无道理，但在国际法和国际贸易实务上却有些“莽撞”。鉴于与我国经常发生矿产品贸易的国家不少为普通法系国家，加之国际贸易协议尤其是大宗长协多数约定了适用普通法系国家的法律，所以我们必须从国际视野和经验来准确定义国际贸易中的不可抗力（Force Majeure）。

不可抗力(Force Majeure)是一个法律概念，来源于法国民法典，通常可将之理解为出现合同签订方无法合理控制的事件（如自然灾害）所产生的法律后果。不可抗力制度多见于大陆法系国家的法律之中，普通法系国家未统一明文规定，国际上也未形成国际通用的不可抗力的标准或惯例。但在不可抗力发生的情况下，如果仍然强行要求受到影响的合同遵守契约或者承担相关责任，显然有悖于诚实信用和公平合理的原则，所以才有了不可抗力的免责或情势变更的法律制度。

国际贸易合同的法律适用可以由合同双方自行约定，而国际贸易跨越不同国家和不同法域，法律适用可能是中国法，亦有可能是国外法、国际公约或国际惯例，以下从不同适用法的视角对不可抗力的构成进行探讨。

一、我国法律（我国法律指我国大陆地区的法律，不含港澳台地区，后同。）关于新冠肺炎疫情是否属于“不可抗力”的认定

在本次疫情发生后，我国的商业、贸易、旅游市场等均受到较大影响，包括春节假期延长、复工复产延迟、疫情导致企业员工数量急剧变化等。我国有31个省份先后启动了重大突发公共卫生事件一级响应，世界卫生组织（WHO）亦将本次疫情列为国际关注的突发公共卫生事件。

根据《合同法》第117条第2款、《民法总则》第180条第2款及《民法通则》第153条规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。结合当前疫情进展和应对状况，应该构成我国法律规定的不可抗力。2月10日，全国人大法工委发言人、研究室主任臧铁伟也明确表示，当前我国发生的新冠肺炎疫情，政府采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

在合同双方主体等与合同有密切联系元素都在我国境内的情况下，各方以新冠肺炎疫情属于不可抗力并因此采取的行动似乎并无不妥之处。

二、普通法系关于新冠肺炎疫情是否属于“不可抗力”的认定

此次新冠肺炎疫情并不当然构成普通法中的Force Majeure（虽然将普通法系下的“Force Majeure”翻译为“不可抗力”，然而在实践中两者有着明显的区别，本部分统一采用“FM”来指代普通法系中的“Force Majeure”），FM是否构成需要通过以下步骤进行判断。

（一）是否有权主张疫情FM

普通法系并没有FM原则，该词借鉴于法国民法典。由于法律并无规定，当事人并不想当然地享有该原则的保护。即，如双方签订的合同中未明确写入FM条款，缔约方将无权利主张FM救济。

1.将疫情纳入FM是普通法矿业律师普遍做法

有经验的普通法矿业律师起草的《矿物买卖合同》《矿物承购承销合同》或者《矿物合作勘探合同》会以清单举例的方式加入FM条款，而疫情“epidemic”通常都会被列入并定义为FM事件。

2.合同中未提疫情，可否主张FM？

普通法系下矿业类合同中最常见的FM概括描述为“any other event……”或者“any other cause whether specifically listed above or otherwise which is not reasonably within the control of the party claiming Force Majeure.”

法院是否同意“any other event/cause（任何其他事件/原因）”包含疫情通常依据普通法的合同解释原则来做出判断，其中两个最为相关的原则为“Contra Proferentem Rule”（不利于合同起草方的解释）和“Ejusdem Generis Rule”（概括同种类的解释）。

当合同未明确约定疫情是否属于FM事件时，如果起草合同的一方主张“任何其他事件/原因”包含疫情，法院将按照“不利于合同起草方的解释”理论，很可能会做出拒绝该主张的决定；“概括同种类的解释”理论要求法院将严格类比合同中列明的举例，仅当清单中出现与疫情相似的描述时，“任何其他事件/原因”才有可能被视为FM事件。

3.合同中仅提及“Force Majeure”一词，但无具体定义，可否主张FM？

假如合同中双方仅约定“usual force majeure clauses shall apply”(可译为“通常关于FM条款的规定对本合同有法律效力”)，那么中方企业可否据此主张疫情FM？

英国判例法对此给出了明确的判决，在British Electrical and Associated Industries (Cardiff) Ltd v Patley Pressings Ltd[1953] 1 WLR. 280 判决中，法院认定该条款因“uncertainty”（不具有确定性）而无效，因此缔约方无权主张FM。

4.可否依据疫情衍生事件（而非疫情本身）来主张FM？

前形势下，我国企业普遍主张的原因包含停工、履行港口当局或者其他监管当局的任何指令或者指示等。如果合同中有相似的规定，中方可依据前述两点来主张FM，但应注意在贸易主管部门开具的“不可抗力证明”要载明与合同规定一致的事由。

需要说明的是，被明确列为不属于FM的事项，即便这些事项由FM事项直接导致，通常普通法矿物买卖合同中会明确以下事由不属于FM的事项：一是未按时支付或者没有能力支付合同项下到期应付款项；二是合同一方或者其关联实体不能实现销售或消费矿物的利润，或者由此造成财务困难；三是市场情形或者是市场价格变化，包括客户流失，市场占有率丧失，或者市场对该商品需求减少。

中方企业在提出FM之前，应先查看自身的合同，是否有类似的排除规定。此外，关于经济变化例如盈利率未实现，或市场需求减少的问题，判例法也已对此做了明确的排除（即使缔约方在合同中没有排除），据此主张的FM将不被普通法系的法院支持。

5.合同中无任何FM的规定，普通法下是否有替代的救济方式？

如果合同中并未对FM规定，普通法下的合同落空原则可能会成为中方企业的一个选择。该原则是指如缔约方均无过错，但合同项下的责任与原缔约时的状况发生了根本性的变化，从而使缔约方履行合同项下的义务变得不可能，则法院可以宣告解除缔约方在合同项下的合同落空事件发生后需履行的义务。

（二）是否严格遵守约定的FM通知程序

如果合同载明了FM条款，中方主张权利有据可循，则需要考虑主张权利的程序和方式。

一般来说，一份撰写得当的矿物买卖合同中会明确发生FM事件通知的具体要求。关于FM通知的时间要求，澳大利亚矿业和能源律师协会推荐采用“一旦有能力发出FM通知，则应立即向其他方发送”。

FM通知一般包括以下内容：一是完整的关于FM性质的详细情况说明；二是可能被FM影响的缔约方的义务；三是FM开始(或预期开始)的日期；四是预估由于FM事件将导致其无法履行本协议的全部或部分义务的时长；五是已采取或拟采取的措施，以避免或减少FM的发生，终止FM，采取的补救或克服FM的影响的措施，以及采取前述措施的预估成本。

中方在发送FM通知时，或者向贸易主管部门申请开具不可抗力证明时，一定要先明确不可抗力通知中需载明的事项，以免发出无效的FM通知从而构成违约。

（三）是否无瑕疵地履行减损义务

通常，未履行减损义务，或履行时间上或努力程度未达合同要求，则原本FM条款赋予的权利也不得行使，或被限制行使。因此，要想单纯通过陈述FM事件发生而不积极采取补救措施的做法通常会导致权利主张被拒绝，甚至引发违约赔偿责任。

1.合同中明确了减损义务

中方企业应检查其合同里是否有如下类似规定，“受不可抗力事件影响的缔约方发出不可抗力通知时必须做到以下几点：一是在合力范围内，一切努力进行补救；二是尽快避免或减轻不可抗力发生产生的损失，并想方设法停止不可抗力；三是减轻对其履行本协议项下义务的影响。以适用FOB的矿物买卖合同为例，如中方是买方，应想办法证明以下两点：一是中方在得知14天内停靠过中国的船舶禁止停泊卖方国家消息后立即尽合理努力，支付额外的合理开销便可安排其他船舶；二是中方在得知卸货港关闭时尽合理努力安排替代的矿物卸货港口。如中方企业是卖方，应想办法证明已尽合理努力，支付合理额外花费，从第三方（甚至第三国）购买符合合同要求的商品以履行交付货物的义务。

能尽而未尽减损义务，或者不能向法院证明“无可行性减损措施可供采取”以减损影响，提出了FM的主张恐很难被普通法法院支持。

2.合同中未提及减损义务

在英国上诉法院的判决中，法院认定，如果合同条款里只要提及相关缔约方不可控力，则欲主张FM条款权利的缔约方必须采取一切合理措施来避免事件发生或者减小影响。即便合同没有约定减损义务，欲主张FM的一方也需承担该义务。

（四）是否证明疫情与不能履行之间的因果关系

除了要证明疫情属于FM条款中的约定事件外，主张FM的一方还需证明疫情导致合同在法律上或者事实上“履行不能”而非“履行困难”或者“履行无经济利润”。

1.FM条款用的词是“Hinder”（阻碍），中方证明责任是否容易

英国判例法认为，FM事件需要达到致使缔约方如不违约则不能履行合同项下义务的严重级别，才可以行使FM权利。因此，“阻碍”一词并未赋予缔约方相对宽松的条件来行使FM权利。

2. 疫情是否为不能履行的惟一诱因

在现实中，疫情对中方企业的影响是系列性的、综合的，甚至是间接的，但影响巨大。然而，普通法判例明确了FM需要是惟一诱因的要求。可见，中方企业是否能有效证明疫情是导致其履约不能的惟一诱因将是相关诉讼争议的焦点。

（五）FM赋予缔约方何种救济

适用普通法的矿物买卖合同，通常FM条款是在赋予卖方更多的保护，准许卖方在FM事件下减少供货量或者取消供货，甚至是终止合同。

在该类合同中，买方可行使的权利通常是有限的，普遍存在于装卸船、速遣费或者空仓费等具体环节中。买方不当然地或者普遍享有FM事件下主张拒收、少收货物的权利。

综上，政府慷慨地为企业出具不可抗力证明是帮助企业渡过难关的创新举措，但需要注意的是，主张FM有着较一般合同纠纷更复杂的程序，贸然行事可能会引起法律纠纷。

三、国际公约和惯例中关于“不可抗力”的认定

国际公约中对于国际贸易有重大影响的是我国于1986年加入的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》），目前缔约国已达93个，包括美国、加拿大、澳大利亚、德国、意大利、巴西、墨西哥、新西兰、秘鲁、智利等国家在内，与我国经常发生矿石贸易的国家均在名单之列。缔约国之间的销售合同均可以适用该公约。《公约》第79条是对不可抗力的规定，即当事人对于“某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”，满足此种情形下，“当事人对不履行义务，不负责任”。本条进一步规定，“本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。”并且“不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。”

国际贸易中另外一份认可度较高的国际惯例是《国际商事合同通则（2004）》。其中第7章第7.1.7条是对不可抗力的规定，即“若不履行的一方当事人证明其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时，该方当事人无法合理的预见，或不能合理的避免或克服该障碍及其后果，则不履行方应予免责。”

因此，对于某国际贸易合同，合同双方均是缔约国的前提下，明确约定适用上述规则，或没有排除上述规则，均可以适用。如果有一方非缔约国，在双方没有明示约定适用上述公约或惯例的前提下，亦不可当然适用。

以上是笔者结合实践经验进行的分析，而非法律意见，企业应该在委托律师获取正式的法律意见后方可采取行动。最后为企业提供两点建议：首先，对我国产生重大影响的本次疫情，构成我国法律通常意义上的“不可抗力”，但在具有涉外因素的国际贸易当中是否构成“FM”，尚需结合个案的具体条款约定、履行情况及合同准据法等进行具体分析。如轻易发送不可抗力通知，但无法律依据（或不能按法律要求证明不可抗力）将有可能被视为Anticipatory Breach(预期违约)或者Repudiation（毁约），则赋予了对方立即对合同的单方解除权，并有权向通知发送方追偿各种损失。其次，在适用普通法系国家法律情况下的国际矿产品贸易，如果一定要启动不可抗力的举措，建议参考以下路径图行事。□