案例分析——非法采矿罪的“是”与“非”

案件：

2011年3月6日，A市国土资源局执法人员例行动态巡查时，发现张某等人未依法取得采矿许可证，擅自在A市一河道内非法开采砂石资源。逐下发通知责令其立即停止非法开采行为，听候处理。但张某等人拒不履行通知书所确定的义务，陆续组织生产。经调查核实，截至3月28日，张某等人共非法开采砂石资源3000立方米，并以20元/立方米的价格全部销售给一建筑公司，从中牟利6万元。期间，A市国土资源局曾多次下发通知责令其停止非法开采行为，无果。

4月9日，A市国土资源局召开案件会审会议时，认为张某等人未经国土资源部门批准，擅自在A市一河道内非法开采砂石资源的行为，已违反了矿产资源相关法律法规的规定。但鉴于张某等人在听证会上提出“A市水利局已对其作出责令立即停止非法采砂行为，并处以罚款的行政处罚”的事实，办案人员在处理上形成了两种不同的意见，第一种意见认为张某等人未依法取得采矿许可证，便擅自开采砂石资源，属非法采矿行为，应按照《矿产资源法》第三十九条第一款、《矿产资源法实施细则》第四十二条第（一）项、《湖南省矿产资源管理条例》第三十七条的规定给予处罚；第二种意见认为，张某等人非法采砂造成矿产资源破坏价值高达6万元，已涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关侦办。

分析：

笔者认为，从张某等人造成矿产资源破坏价值的金额来看，确实达到了非法采矿罪的认定标准，但其只是构成非法采矿罪的条件之一。根据《刑法》第三百四十三条第一款、《最高人民法院关于审理非法采矿破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的行为。本罪的主观方面为直接故意，客观方面表现为行为人违反矿产资源法的规定。其行为方式表现为三种：一是违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的；二是擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的；三是擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿。非法采矿罪的“是”与“否”，首先，只有具备非法采矿的上述三种行为才有可能构成本罪，如果是其他非法采矿行为，则不能构成本罪；其次，上述行为必须经责令停止而拒不停止开采的，才构成本罪，如果没有接到停止开采的命令或者被责令停止开采后停止开采的，均不构成本罪；再次，上述行为必须造成矿产资源破坏才构成本罪，若未造成矿产资源破坏或者破坏极其轻微的，不构成本罪。

本案中，张某等人开采的建筑用砂是《矿产资源法实施细则》附件《矿产资源法分类细目》中所列的非金属矿产之一。根据《矿产资源法》第十一条和第十六条的规定，勘查、开采矿产资源的主管部门是县级以上地方人民政府地质矿产主管部门。简而言之，只有经地质矿产部门批准，依法取得采矿许可证后，才能开采矿产资源。但是，在河道内开采砂石资源由于涉及到行洪排涝、堤坝安全等问题，所以受《水法》、《河道管理条例》的调整。本案中，A市水利局根据水利管理相关法律法规对张某等人在河道内非法采砂的行为实施了行政处罚，并责令其立即停止非法采砂，这两项已超出了自身处罚权限，根据《水法》、《河道管理条例》的有关规定，其只能对张某等人在河道采砂影响河势稳定、危及河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动行为作出行政处罚，责令停止违法行为。张某等人的非法采砂行为，应由A市国土资源局根据《矿产资源法》第三十九条第一款、《矿产资源法实施细则》第四十二条第（一）项的规定实施行政处罚，责令其停止开采。按照《矿产资源法》第四十五条的规定，本办法第三十九条、第四十条、第四十二条规定的行政处罚，由县级以上地方人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限决定。由此可见，责令停止开采的权限在A市国土资源局，A市水利局无责令停止开采的权力。

不过，A市国土资源局对张某等人多次下发责令停止开采法律文书，其仍在非法开采砂石，可报请省国土资源厅对矿产资源破坏价值进行鉴定，如数额在5万元以上，应及时移送司法机关以非法采矿罪定罪处罚。□