案例分析——教育设施等用地不得设定抵押权

案件：

某市A私立幼儿园因需要大笔资金投入进行软硬件改造，决定以房屋作为抵押向银行贷款。在办理抵押登记手续时，该幼儿园被告知公益事业用地不得设定抵押权。

A幼儿园认为，土地是以出让方式而并非划拨方式取得，不存在限制抵押权的问题。

那么，抵押房屋时，房屋所依附的土地使用权应如何处理？A幼儿园能否顺利设定抵押权？

分析：

本案主要涉及房地产的抵押关系以及抵押财产的范围问题。

由于房屋具有依附土地存在的特性，房屋所有权依法转让，必然产生建设用地使用权是否一并转让的问题；同样，建设用地使用权依法转让，也会产生该土地上的建筑物是否一并转让的问题。由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”，该原则同样适用于抵押——在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当同时抵押。《 担保法 》第36条对此做出了明确规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”《 物权法 》第162条也明确规定：“抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权抵押时，房屋所有权也一并作为抵押财产。

在我国，公益事业用地大多是以划拨方式取得，由于划拨土地使用权取得的价格要远低于市场价，以及划拨土地使用权没有最高使用年限限制等原因，划拨土地使用权的转让和抵押是受到严格限制的。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《划拨土地使用权管理暂行办法》中均规定，以划拨土地使用权设立抵押权需要具备一定的条件。而对通过招标、拍卖、挂牌的出让方式取得的建设用地使用权设立抵押权，法律法规没有像划拨土地使用权一样进行严格限制。《城市房地产管理法》第四十七条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权”。国土资源部、国家工商行政管理局《关于发布<国有土地使用权出让合同>示范文本的通知》规定，受让人按照合同约定已经支付全部土地使用权出让金，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权后，有权将合同项下的全部或部分土地使用权转让、出租、抵押。因此，出让取得的国有土地使用权是可以设定抵押权的。

但是，《担保法》和《物权法》对于抵押物的范围做出了限制。《物权法》第184条列举了6项不可抵押的财产。其中，第三项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。也就是说，教育、卫生机构无论是公立还是私立都不允许抵押，即使土地是通过出让方式取得，也不得设定抵押权。

综上所述，A幼儿园以房屋所有权设立抵押权，因“地随房走或者房随地走、房地一体抵押”的法律规定，必然导致幼儿园教育用地的土地使用权抵押的一并实现。而以教育设施设定抵押权，无论土地是以划拨方式取得还是以出让方式取得，都是法律明文禁止的。△