案例分析——“取土”行为应如何定性？

案情：

2008年3月，某村村民向当地国土资源管理部门举报本村村委会卖土毁林。

经查，该村将一块10亩的废弃地租赁给本村两名村民。由于坑洼不平，长满荆条、树根，平整难度大，该地近几年来一直未被利用，村委会决定收回土地进行整理。

2007年10月，村委会挖走树根、荆条，同时进行了取土。取土面积5500平方米，取土深度1.5米～1.8米之间，所取土以1.6万元的价格卖给某建筑工地。取土用地现已平整并计划承包出去。该地经认定为未利用地。

当地国土资源管理部门认为《土地管理法》并未对占用未利用地取土的行为作出规定，但不处理又觉不妥，便向上级国土资源管理部门请示如何处理。

评析：

取土是一种常见的行为，但管理起来却比较复杂。主要原因在于对于“土”的法律属性界定不清。

土地管理法律法规是把“土”作为耕地的组成部分进行管理的。其关于取土的规定，从保护耕地的角度作出，多为禁止性条款。矿产资源法律法规则把“土”作为矿产资源来管理，规定硅藻土、高岭土、陶瓷土、黏土等“土”为非金属矿产类的矿产资源，并详细列举了黏土的类型。因此，“取土”行为应属于开采矿产资源的行为。

本案中，村委会是在未利用地上取土，其行为并无实际意义的“占有和使用”，没有在占用的土地上新建建筑物或其他设施，不属于《土地管理法》第七十六条规定的占用行为和建设行为。况且，土地本身属村集体所有，“责令退还”也是没有任何意义的。

根据《矿产资源法》的相关规定，开采矿产资源，必须依法申请，经批准取得采矿权，并办理登记。因此，村委会取土用于销售的行为，应当依法办理开采审批登记手续。村委会未办理采矿许可证擅自取土的行为违反了上述规定，当地国土资源部门应当依据《矿产资源法》第三十九条的规定，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款。根据《矿产资源法实施细则》第四十二条第一项，罚款额为违法所得50%以下。

本案中村委会取土应办理采矿审批登记手续，但是依法可以简化。根据《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》的规定，凡以营利为目的开采矿产资源的单位、个人，均应按照《矿产资源法》及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证。《矿产资源法实施细则》第二十九条规定，开采零星分散矿产资源和用作建筑材料的砂、石、黏土的，可以不进行可行性研究和设计，但是应当有开采方案和环境保护措施。因此，本案中村委会取土用作普通建筑材料，可以不进行可行性研究和设计。

作为处理群众举报案件，当地国土资源部门按照上述方法处理后，基本履行了本部门职责，但还不够全面。举报人反映的问题为“卖土毁林”，而对“毁林”行为查处的主体为林业主管部门。《森林法》第四十四条规定，违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。虽然国土资源部门已将该取土用地认定为未利用地，但不应代替林业部门对该地利用现状的认定，是否存在因“采土”而“毁林”的事实，还需要林业部门调查处理。因此，国土资源部门在依职能作出处理的同时，应告知举报人向林业部门反映此事，或直接移交林业部门处理为妥。△